Der BFH hat mit Urteil vom 8.3.20171 einen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten i. S. des § 42 AO angenommen, wenn ein Börsenmakler an einer Börse mit taggleicher Ausführung Bezugsrechte veräußert und erwirbt. Dies deshalb, weil er aufgrund der Umstände, seiner persönlichen Kenntnisse und seines Einflusses auf die Durchführung des Handels als Börsenmakler beim Verkaufsauftrag davon ausgehen konnte, dieselbe Anzahl von Bezugsrechten zum Verkaufspreis sicher erwerben zu können.
Der Urteilsfall ist abzugrenzen, von den Fällen, in denen ein Steuerpflichtiger taggleich Aktien verkauft und dieselben Aktien (vielleicht auch die gleiche Stückzahl) anschließend wieder anschafft. Infolge der bestehenden Schwankungsbreite und des daraus resultierenden Kursrisikos hat der BFH in diversen Urteilen2 in solchen Fällen die Anwendung des § 42 AO abgelehnt.
Nur in den Fällen in denen durch mehrere Geschäfte, die sich wirtschaftlich neutralisieren, lediglich ein steuerlicher Vorteil erzielt werden soll oder wenn die Gestaltung in Ihrer wirtschaftlichen Auswirkung durch eine gegenläufige Gestaltung kompensiert wird und sich deshalb im Ergebnis als formale Maßnahme erweist, nimmt die Rechtsprechung einen Gestaltungsmissbrauch an.
Praxishinweis
Die Rechtsprechung wendet § 42 AO - wie diverse Urteile zeigen (zur Anteilsrotation3, Gegenläufigkeit in Vermietungsfällen usw.) - restriktiv an. Nur wenn klar ist, dass ausschließlich steuerliche Vorteile der Grund für die gewählten Gestaltungen sind, wird ein Gestaltungsmissbrauch angenommen.
