Die Vorschrift des § 8c KStG ist in Teilen verfassungswidrig. Betroffen von der Entscheidung des BVerfG¹ ist insbesondere der anteilige Wegfall nicht genutzter Verluste einer Kapitalgesellschaft, wenn innerhalb von fünf Jahren mehr als 25 % und bis zu 50 % der Anteile an dieser Kapital­ge­sellschaft übertragen werden.

Nach Auffassung des BVerfG bindet der allgemeine Gleichheitssatz den Gesetzgeber an den Grundsatz der Steuergerechtigkeit und damit an eine Be­steuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Davon weicht insbe­sondere § 8c Satz 1 KStG (bzw. § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG) ab, wenn diese Norm die Bestimmung der steuerpflichtigen Einkünfte einer Kapitalgesell­schaft ‑ insbesondere die Nutzung von Verlusten - davon abhängig macht, ob ein schädlicher Be­teiligungserwerb vorliegt oder nicht. Insbesondere das Ziel der Bekämpfung von legalen, jedoch unerwünschten Steuergestaltungen, unter anderem des Handels mit vortragsfähigen Verlusten (sog. Mantelkauf) wurde vom BVerfG als sachlicher Rechtfertigungsgrund nicht geltend gelassen. Denn die Übertragung von Gesellschaftsanteilen im Umfang zwischen 25 % und 50 % indiziere für sich genommen keine missbräuchliche Gestaltung, weil es für die Übertragung einer derartigen Beteiligung an einer Verlustge­sell­schaft - auch wirtschaftlich sinnvolle - vielfältige Gründe geben könne. Diese würden nicht regelmäßig darin bestehen, die Verluste für ein anderes Unter­nehmen des neuen Anteilseigners nutzbar zu machen.

Das BVerfG hat die Regelung in § 8c Satz 1 KStG a. F. (bzw. § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG n. F.) noch nicht für nichtig erklärt, sondern vorerst nur die Unver­einbarkeit mit dem Grundgesetz festgestellt. Zugleich räumt es dem Gesetz­geber die Möglichkeit ein, den verfassungswidrigen Zustand rück­wirkend zum Zeitpunkt der erstmaligen Einführung dieser Norm zum 1.1.2008 zu be­seitigen. Sollte der Gesetzgeber dieser Verpflichtung aber bis zum 31.12.2018 nicht nachkommen, tritt rück­wirkend Nichtigkeit ein und zwar ab dem 1.1.2008. Anders als in Entscheidungen der Ver­gangen­heit, in denen das BVerfG häufig noch die Anwendung der als unvereinbar erklärten Regelung zumindest für einen Übergangszeitraum zugelassen hat, ist die Vorgabe der rück­wirkenden Ge­setzesänderung bemerkenswert. Ggf. hat das BVerfG seine Lehren aus seiner Entscheidung zur Erbschaftsteuer² gezogen, bei der der Gesetzgeber die Beseitigung des ver­fassungswidrigen Zustands innerhalb der vom BVerfG vorgegebenen Frist nicht nachgekommen ist.

Macht der Gesetzgeber von der Reformmöglichkeit Gebrauch, hat er den Verlustuntergang auf die Missbrauchsfälle zu beschränken. Hierzu müssen u. E. dem § 8c KStG auf Missbräuche ab­zielende Tatbestandsvoraussetzungen hinzuzugefügt werden. Wie diese der Gesetzgeber ausge­stalten wird, bleibt abzuwarten.

Eine etwaige Neuregelung käme für alle noch nicht bestandskräftigen Bescheide zur Anwendung. Diese Fälle wären folglich hinsichtlich des Verlustuntergangs neu zu beurteilen. Nach unserer Auffassung ist zu erwarten, dass in zahlreichen Fällen, in denen die bisherige Regelung einen teil­weisen (oder vollständigen) Verlustuntergang ausgelöst hat, rückwirkend kein Verlust­unter­gang mehr vorliegen wird.