Um die Urteile zu verstehen, ist zunächst ein Verständnis für das InvStG inkl. seiner Historie entscheidend: Mit dem Investmentsteuerreformgesetz (InvStRefG) vom 19.7.2016¹ hat der Gesetzgeber das bisherige System der semitransparenten Besteuerung von Publikums-Investmentfonds zugunsten eines intransparenten Systems aufgegeben, das auf der getrennten Be­steuerung von Investmentfonds und Anlegern beruht. Das neue In­vest­ment­steuer­ge­setz ist am 1.1.2018 in Kraft getreten (Art. 11 Abs. 3 Satz 1 InvStRefG). Ein Nebeneinander von altem und neuem Recht hielt der Gesetz­ge­ber für nicht administrierbar. Er hat deshalb in § 56 InvStG eine Über­gangs­re­ge­lung geschaffen, die ein Nebeneinander von altem und neuem Recht kon­se­quent ausschließen soll.

Nach § 56 Abs. 2 Satz 1 InvStG gelten unter anderem vor dem 1.1.2018 angeschaffte Anteile an Investmentfonds (Alt-Anteile) zum 31.12.2017 als veräußert und zum 1.1.2018 als (erneut) angeschafft. Die Veräußerungs- und Anschaffungsfiktion soll auf Anlegerebene für einen einheitlichen Übergang auf das neue Recht sorgen². Nach § 56 Abs. 3 Satz 1 InvStG ist der Gewinn aus der fiktiven Veräußerung am 31.12.2017 (erst) zu dem Zeitpunkt zu be­rück­sich­tigen, zu dem der Alt-Anteil tatsächlich veräußert wird. Die Ver­äu­ßerungs­fik­tion zum 31.12.2017 sorgt dafür, dass die von der tat­säch­li­chen An­schaf­fung der Anteile bis zum Übergangszeitpunkt an­ge­fal­le­ne steuer­li­che Be­mes­sungs­grund­la­ge einheitlich für alle Anleger nach den am 31.12.2017 gel­ten­den Regeln zu ermitteln ist³. Bei Alt-Anteilen, die vor dem 1.1.2009 er­wor­ben worden sind und die seit ihrer Anschaffung nicht in einem Be­triebs­ver­mö­gen gehalten wurden (bestandsgeschützte Alt-Anteile), sind Wert­ver­än­de­run­gen zwischen Anschaffung und dem 31.12.2017 steuerfrei (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 InvStG).

Nach diesen gesetzlichen Vorgaben sind im Zeitpunkt der Veräußerung eines vor dem 1.1.2018 angeschafften Investmentanteils, der kein be­stands­ge­schütz­ter Alt-Anteil (vor 1.1.2009) ist, folglich zwei Be­steue­rungs­grund­la­gen zu er­mit­teln, ein fiktiver Veräußerungsgewinn oder ‑verlust zum 31.12.2017 nach den am 31.12.2017 geltenden Regeln und ein weiterer Veräußerungsgewinn oder ‑verlust für den Zeitraum vom 1.1.2018 bis zur Ver­äu­ße­rung nach dem neu­en Recht unter Berücksichtigung der fiktiven An­schaf­fungs­kosten zum 1.1.2018.

Außerdem gilt für Fonds seit 1.1.2018 die sog. Teilfreistellung, so sind z. B. bei einem Aktienfonds 30 % nach § 20 Abs. 1 Satz 1 InvStG steuerfrei (im Pri­vat­ver­mö­gen).

Der BFH musste sich nun in den beiden Besprechungsurteilen mit der Frage des Verlustes bei Fondsanteilen mit Anschaffung vor 1.1.2018 beschäftigen und hat hierzu folgende - von der Verwaltung abweichende - Auffassung ver­tre­ten: Die Teilfreistellung des § 20 Abs. 1 Satz 1 InvStG ist nicht an­zu­wen­den, soweit ein für die Zeit vom 1.1.2018 bis zur Veräußerung der In­vest­ment­an­tei­le nach neuem Recht ermittelter Veräußerungsverlust von vor dem 1.1.2018 an­ge­schafften Investmentanteilen (ausgenommen bestands­ge­schütz­te, vor dem 1.1.2009 angeschaffte Alt-Anteile) darauf beruht, dass die fik­ti­ven An­schaf­fungs­kosten zum 1.1.2018 die historischen Anschaffungs­kos­ten der ver­äu­ßer­ten Anteile übersteigen.

Weil diese Aussage schwer verständlich ist, soll sie anhand eines an den Fall des BFH Urteils Az. VIII R 15/22 angenäherten Beispielfalls erläutert werden: