Dem Einkommensteuerrecht immanent ist grundsätzlich der Tatbestand der Ein­kunfts­er­zie­lungsabsicht. Ist diese nicht gegeben, liegt grund­sätz­lich eine sog. Lieb­ha­be­rei vor. Hierbei ist zu beachten, dass das Erfordernis der Ein­künf­te­er­zie­lungs­ab­sicht zwar grund­sätzlich für alle Einkunftsarten gilt, allerdings unter Be­rück­sich­ti­gung ihrer jeweiligen Besonderheiten.

Für die Einkünfte aus Kapitalvermögen, welche dem gesonderten Tarif gemäß § 32d Abs. 1 EStG unterfallen, bedingen die Besonderheiten der Einkünfteermittlung eine tatsächliche (widerlegbare) Vermutung der Einkünfteerzielungsabsicht; damit ist für Kapitalerträge unter dem Regime der Abgeltungssteuer ein weniger strenger Maßstab an die Liebhabereiprüfung zu stellen. Die Finanzbehörde muss hier grund­sätzlich beweisen, dass die Einkunftserzielungsabsicht nicht vorliegt. Dies entspricht der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des BFH¹. Die Finanzverwaltung folgt dieser Auffassung².

Im Besprechungsurteil wurde ein Steuerpflichtiger unentgeltlich Bürge für ein Darlehen einer GmbH, deren Gesellschafter jener nicht war, aber die über persönliche Beziehungen und ehemalige Geschäftsbe­ziehungen mit jenem verbunden war. Aus der Bürgschaft konnten grundsätzlich keine positiven Einkünfte erzielt werden⁴. Der Steuer­pflichtige wurde letztlich aus der Bürgschaft in Anspruch genommen, die entstehende Bürgschaftsregressforderung fiel im Rahmen der Insolvenz der GmbH vollständig aus. Er beantragte den an die Bank geleisteten Betrag von knapp 200.000 € als Verlust i. S. des § 20 Abs. 2 Nr. 7 EStG anzuerkennen.

Der BFH sah die theoretische - wenn auch äußerst unrealistische - Möglichkeit der Einkunftserzielung darin, dass der Bürge die Bürgschaftsregressforderung (theoretisch) gem. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG oberhalb seiner Anschaffungskosten (im Streitfall von 0 €) an einen Dritten veräußern könne. Dass bei fehlender Inanspruchnahme des Bürgen aus der unentgeltlichen Bürgschaft i. d. Regel kein Totalgewinn erzielbar ist, sondern die Übernahme aus anderen wirtschaftlichen Beweggründen oder angestrebten Vorteilen des Bürgen erfolgt, stellt die Vermutung der Einkünfteerzielungsabsicht nicht in Frage⁵. Damit ist der Verlust aus der Bürgschaftsinanspruchnahme bzw. dem finalen Ausfall der Bürgschaftsregressforderung grundsätzlich anzuerkennen, denn die Ein­künf­te­er­zie­lungs­ab­sicht für Verluste aus dem Ausfall einer Bürg­schafts­re­gress­for­de­rung ist bei einer unent­geltlichen Bürg­schafts­über­nah­me unter fremden Dritten widerlegbar zu vermuten. Sie ist grundsätzlich erst dann widerlegt, wenn die Bürg­schaft ohne jeglichen wirtschaftlichen Hintergrund hingegeben worden ist.

Damit ist final entscheidend, ob für das Eingehen der Bürgschaft - auch - wirtschaftliche Gründe vorhanden waren, oder ob ein rein im Privaten liegendes Motiv (ohne jeglichen wirtschaftlichen Hintergrund und unter billigender Inkaufnahme des Risikos, als Bürge in Anspruch genommen zu werden) tragend für das Eingehen der Bürgschaft war. Dies konnte der BFH nicht entscheiden und verwies den Streitfall daher zurück an das FG, das diese Ermittlung nun im zweiten Rechtszug durchzuführen hat.