Ein Veräußerungsverlust nach § 17 EStG ist (nach Anwendung des Teileinkünfteverfahrens) mit übrigen Einkünften unbeschränkt verrechenbar. Der BFH hatte zu entscheiden, ob durch Vereinbarung eines geringen Entgelts und einer wechselseitigen Veräußerung der Anteile unter den Gesellschaftern ohne Weiteres ein Verlust nach § 17 EStG anzuerkennen ist.

Im Streitfall wurde zwischen den beiden einzigen Gesellschaftern ein Preis von 12.500 € für jeweils 50 % der Anteile an einer GmbH vereinbart. Dies hätte nach der Anwendung des Teileinkünfteverfahrens je Gesellschafter zu einem Verlust von rund 292.500 € geführt. Ein Nachweis über die tatsächliche Höhe der Anteilswerte wurde nicht erbracht.

Der BFH erkannte diesen Fall einer sogenannten Anteilsrotation nicht an. Im Streitfall war der gewählte Weg des wechselseitigen Anteilsverkaufs un­ter Wert zur Verlustnutzung rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 42 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 AO.

Der BFH entschied, dass der von den beiden Gesellschaftern durchgeführten Anteilsrotation kein realer wirtschaftlicher Hintergrund beigemessen werden kann. Nach den Angaben der Gesellschafter diente die wechselseitige Veräußerung dem Zweck, durch das Auslösen eines Steuererstattungsanspruchs die Möglichkeit zur Tilgung der Darlehen zu schaffen, mit denen die Gesellschaftsanteile finanziert waren. Es mangelt somit an einem beachtlichen außersteuerlichen Grund für die gewählte Vertragsgestaltung (§ 42 Abs. 2 Satz 2 AO). Deshalb liegt ein Missbrauch nach § 42 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 AO vor, denn es wurde eine unange­messene rechtliche Gestaltung gewählt, die beim Steuerpflichtigen oder einem Dritten im Vergleich zu einer angemessenen Gestaltung zu einem ge­setzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil führen sollte.

Zudem erfolgte die Festsetzung der Kaufpreise offensichtlich unter Wert. Es ergab sich im Streitjahr ein Substanzwert von ca. 282.000 €. Der Wert nach dem vereinfachten Ertragswertverfahren lag sogar noch deutlich höher, weil die GmbH Überschüsse erzielte.

Damit gilt: Einem Steuerpflichtigen steht es frei, ob und an wen er seine Anteile veräußert. Dies ist auch dann der Fall, wenn sich ein Veräußerungsverlust ergibt. Allein dieser Umstand ist noch nicht rechtsmissbräuchlich. Deshalb hat der BFH ähnliche Anteilsrotationen in der Vergangenheit bereits anerkannt¹. Zweifel wie im Urteil vom 20.9.2022 ergeben sich allerdings dann, wenn zwar zivilrechtlich ein anderer, wirtschaftlich aber ein identischer Gesellschaftsanteil erworben werden soll und der Kaufpreis nicht dem realen Wert entspricht.  

Außer dem Hauptstreitpunkt ergeben sich aus der Urteilsbegründung wichtige Hinweise für die Praxis zum Realisationszeitpunkt eines Veräußerungsverlusts. Der Tatbestand des § 17 EStG ist dann erfüllt, wenn das zivilrechtliche oder mindestens das wirtschaftliche Eigentum übergegangen ist. Im Urteilsfall war im Streitjahr lediglich ein privatschriftlicher Kauf- und Abtretungsvertrag vorhanden. Ein solcher Vertrag ist formnichtig; vielmehr ist ein notariell beurkundeter Vertrag notwendig (§ 15 Abs. 3 und 4 GmbHG). Ein solcher lag jedoch erst im Folgejahr vor, was den formnichtigen privatschriftlichen Vertrag nur mit Wirkung für die Zukunft heilte (§ 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG). Deshalb hätte ein Veräußerungsverlust (wenn er anzuerkennen gewesen wäre) im Folgejahr geltend gemacht werden müssen.