Die Wesentlichkeitsschwelle bei § 17 EStG wurde in der Vergangenheit durch den Ge­setz­ge­ber in zwei Stufen abgesenkt. Zum 31.3.1999 wurde die Schwelle der Min­dest­be­teiligung von mehr als 25 % auf nur noch mindestens 10 % gemindert; seit dem 1.1.2002 genügt eine Beteiligung von mindestens 1 %. Diese Änderungen führten dazu, dass An­tei­le an Ka­pi­tal­ge­sell­schaf­ten ggf. erstmalig steuerverstrickt wurden, d. h. bei der Ver­äu­ße­rung § 17 EStG unterliegen.

Um eine verfassungsrechtlich unzulässige echte Rückwirkung zu vermeiden, sind Wert­stei­ge­run­gen bis zu den o. g. Zeitpunkten steuerfrei, falls eine Verstrickung durch eine Ab­sen­kung der Wesentlichkeitsschwelle eingetreten ist. Erst für die Zeit ab der Verstrickung sind Wertsteigerungen steuerbar.

Sinkt aber der Wert der Anteile nach dem Erreichen der Wesentlichkeitsschwelle und wird auch bei der tatsächlichen Veräußerung nicht wieder erreicht, stellt sich die Frage, ob ein rechnerischer Verlust (d. h. isoliert betrachtet für die Phase der Steuerbarkeit) steuerlich zu berücksichtigen ist. Ausgangspunkt der Argumentation ist, dass der Wertverfall aus­schließ­lich auf die steuerbare Zeit entfällt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die aus­führ­li­che Urteilsbesprechung der Vorinstanz¹ in BerP 6/2021 S. 350 ff. verwiesen.

Wie das FG Köln verneint der BFH eine Verlustberücksichtigung. Es handelt sich nicht um einen tatsächlich realisierten und damit erlittenen Verlust. Dem Vertrauensschutz ist Genüge getan, wenn die Wertsteigerung vor der Absenkung der Wesentlichkeitsschwelle von der Besteuerung ausgenommen wird². Der anschließende Wertverfall ist unbeachtlich. Im Er­geb­nis entsteht steuerrechtlich weder ein Gewinn noch ein Verlust.