Wir möchten den drohenden Jahreswechsel dazu nutzen, Sie nochmals auf eine Problematik bei Ergebnisabführungsverträgen (EAV) bei ertragsteuerliche Organschaften hinzuweisen: Wesentliche Voraussetzung für die Anerkennung einer ertragsteuerlichen Organschaft ist, dass sich der Organträger verpflichtet, die Verluste der Organgesellschaft zu übernehmen. Der EAV muss nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG dazu einen Verweis auf die Regelung des § 302 AktG in ihrer „jeweils gültigen Fassung“ enthalten (sog. dynamischer Verweis).

Nach früherem Recht war auch eine (starre) Verlustübernahmeverpflichtung des Organträgers ausreichend. Altverträge enthalten daher häufig keinen Ver­weis auf den mit Wirkung zum 15.12.2004 neu eingefügten § 302 Abs. 4 AktG.

Nach einer Billigkeitsregelung des BMF² wurden solche Altverträge grund­sätz­lich nicht beanstandet. Dieser Auffassung hat der BFH jedoch wider­sprochen³ und den sog. dynamischen Verweis gefordert. Mit der Ein­füh­rung des § 302 Abs. 4 AktG hätte somit durch eine Änderung bzw. An­pas­sung des Er­geb­nis­ab­führungsvertrages Rechnung getragen werden müssen.

Die Frist zur Anpassung der EAV läuft Ende 2019 aus⁴! Daher ist es zwingend notwendig, dass Sie die EAV - sofern noch nicht geschehen - dahingehend prüfen, ob diese einen Verweis auf § 302 AktG enthalten.