Der BFH hat in mehreren Grundsatzentscheidungen¹ in der Vergangenheit sei­ne Recht­spre­chung in Bezug auf die steuerliche Behandlung von sog. Fi­nan­zie­rungs­hil­fen an Kapitalgesell­schaften inzwischen grundlegend ge­än­dert². So sind sog. „eigenkapitalersetzende Maßnahmen“ (beispielsweise In­an­spruch­­nah­men aus Bürgschaften, die zu Gunsten eines Darlehens der GmbH über­nommen wurden) inzwischen nicht mehr als Anschaffungskosten i. S. des § 17 EStG berücksichtigungsfähig. Gleiches gilt bei Ge­sell­schaf­ter­dar­le­hen, wenn diese ausfallen.

Allerdings führt der endgültige Ausfall einer Kapitalforderung im Pri­vat­ver­mö­gen nach Ansicht des BFH³ zu einem be­rücksichtigungsfähigen Ver­lust i. S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Abs. 4 EStG, wenn die Forderung nach Ein­führung der Abge­ltung­steuer (ab 1.1.2009) „angeschafft“ wurde⁴.

Unklar war bisher, was bei Bürgschaftsinanspruchnahmen eines Ge­sell­schaf­ters geschieht. Diese waren früher ebenfalls nachträgliche An­schaf­fungs­kos­ten, was in Zeiten des MoMiG jedoch nicht weiter gelten kann. Der Verlust aus der Bürgschaftsinanspruchnahme kann aber sys­te­ma­tisch nicht unter § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG fallen.

In diesem Zusammenhang hat der BFH nun im Besprechungsurteil zwar nicht die Frage der Auswirkung von Bürgschaftsinanspruchnahmen beantwortet, aber er hat eine praktikable Ausweggestaltung - auch für Altfälle vor dem 27.9.2017 - aufgezeigt und damit die Grundsätze zur Behandlung von sog. „ei­gen­ka­pi­tal­ersetzenden Maßnahmen“ fortentwickelt. Im Streitfall hatten die Ge­sell­schaf­ter einer GmbH für Darlehen der GmbH umfangreiche Bürg­schaf­ten übernommen. Um die Inanspruchnahme aus den Bürgschaften zu ver­mei­den, führten die Gesellschafter der GmbH Geldmittel in die Ka­pi­tal­rück­lage zu. Aus diesen Geldmitteln wurden die Bankdarlehen bedient und die Gesellschaft zeitnah für 0 € veräußert. Das Finanzamt sah die Einlage der Geld­mittel, welche grundsätzlich zu nachträglichen Anschaffungskosten führt, als einen Fall des § 42 AO an und berücksichtigte damit die Geld­zah­lun­gen nicht, denn die Einlagen dienten letztlich nur zur Vermeidung einer - inzwischen steuerlich wohl unbeachtlichen - Bürg­schafts­in­an­spruch­nahme, die mit 0 € zu bewerten gewesen wäre.

Der BFH widersprach dem. Auch Einlagen in die Kapitalrücklage im engen zeit­li­chen Zusammenhang zur Vermeidung einer Bürgschaftsinanspruchnahme sind Einlagen in die Kapitalgesellschaft und somit nachträgliche An­schaf­fungs­kos­ten des Gesellschafters¹³. Sie wirken sich somit im Falle des Un­ter­gangs der Gesellschaft wenigstens mit dem Teileinkünfteverfahren steu­er­lich aus. Ein Fall des § 42 AO kann nicht vorliegen. Nach Zuführung der Fi­nanz­mit­tel ist die Gesellschaft in der Entscheidung der Verwendung frei¹⁴.